竞业限制，又称竞业禁止，首次在法律层次的规范性文件中出现是在《劳动合同法》中[1]，但实务界普遍认为，早于《劳动合同法》颁布的《公司法》、《合伙企业法》等法律中也有关于竞业限制的规定，只是未明确使用“竞业限制”这一概念而已。如2005年《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……。” 2006年《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”
鉴于立法未对竞业限制做明确界定，因此实务中提到竞业限制时，往往既可以指《公司法》、《合伙企业法》中对董事、高管、合伙人的竞业限制，也可以是劳动者因签订的竞业限制协议或条款而负有的竞业限制义务。在理论上这两种竞业限制类型也因其义务来源的不同而分别被概括为“法定竞业限制”和“约定竞业限制”。本文仅探讨“约定竞业限制”即《劳动合同法》所规定的竞业限制在实务中的应用问题。
一、竞业限制与保密义务有何联系与区别？
《劳动合同法》第23条规定：“……对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，而第24条则规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”可见，竞业限制条款（或协议）的主要功能即是为了保护用人单位的商业秘密。但根据合同法的基本原理，保密义务本就是用人单位与劳动者所签订《劳动合同》的附随义务，无论双方另行签订保密协议与否。既如此，法律为何又专设竞业限制这一制度？保密和竞业限制在实务中又有何差别？
追根溯源，《劳动合同法》中规定的竞业限制原就是为加强对企业商业秘密的保护而创设。早在1996年，原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）中就规定“……用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务……”。而之所以在合同附随的保密义务之外又专设竞业限制义务，则主要是因为仅靠保密义务的约束来保护商业秘密在实务上难有实效。例如：某知晓Ａ公司商业秘密的劳动者甲辞职后即到经营同类业务的B公司工作，由于甲在B公司的工作细节A公司无从获知，故纵使甲确有泄密行为，A公司也极可能因举证不能而无法通过诉讼追究甲违反保密义务的责任。有鉴于此，法律通过创设竞业限制义务，直接堵住实务中员工最可能的泄密途径即员工自营或参与经营与原企业同类的业务。在竞业限制义务的规制下，员工离职后只要其有自营或参与经营同类业务的外观行为即构成对该义务的违反，至于其有无主动泄密行为则在所不问，这就大大降低了企业的举证难度，使得员工违反保密义务后不再能轻易“脱身”。有趣的是，实务中该义务的设定还间接约束了企业重要人员的就业机会，无形中也帮助了企业抵挡竞争对手“挖墙脚”的行为。
虽然竞业限制设计的初衷是为了更好的保护商业秘密，但毕竟其不同于保密义务。主要区别有：
第一，在法律基础上，保密义务是合同附随义务，无需专门约定即附随劳动合同自然产生。实务中用人单位与劳动者专门签订保密协议，主要是为了细化保密的范围、方式等内容，而并不能理解为保密义务以签订保密协议为前提。《劳动合同法》中所规定的竞业限制义务则是一种约定义务，无约定即无义务。
第二，在义务期限上，保密义务原则上没有期限，只要商业秘密未曾脱密，则获知该秘密的劳动者无论是否离职，都应当保密；而竞业限制却有期限限制，离职后的劳动者负有竞业限制义务的期限最长不超过2年。
第三，在承担义务的对价上，员工承担保密义务的，无论该员工是否离职，企业都无需另外给予对价补偿；而如果要求员工承担离职后的竞业限制义务，企业就必须向该员工支付合理的补偿。
第四，在违反义务所需承担的法律责任上，违反保密义务一般承担民事责任，但情节严重的则可能需要承担刑事责任。而违反竞业限制义务的员工通常只需要按约定承担民事责任。
二、可以对任意员工设定竞业限制义务吗？
《劳动合同法》第24条规定，设定竞业限制的对象并非任意员工，而应是有条件掌握用人单位商业秘密的员工，即 “高级管理人员、高级技术人和其他负有保密义务的人员”。当然“其他负有保密义务的人员”在实务中可做扩大解释，也确有用人单位与每一位入职员工都签订竞业限制条款，但这样做一来有“草木皆兵”之嫌，过分限制了员工的劳动自由权利，有违立法本意，另一方面也使自己背负了支付大笔竞业限制补偿金的义务，实在是得不偿失。
三、负有竞业限制义务的期限仅仅只有离职后2年吗？
《劳动合同法》第24条第2款规定“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员……的竞业限制期限，不得超过二年”。鉴于竞业限制义务实际上是对劳动者自由择业权利的限制，其不允许劳动者使用已熟悉的知识、经验和技能，势必影响劳动者的职业发展，因此从法益平衡的角度，对用人单位商业秘密的保护不应过度。故立法规定2年期限应是基于上述考量而为此项义务设定的最长存续时限，超过部分应认定为无效。
与此相关联的一个问题是，劳动者仅在离职后负有竞业限制义务吗？在职期间劳动者是否负有竞业限制义务？主流观点认为，劳动者在职期间，因其工作权和生存权已有保障，此时不应牺牲用人单位的合法利益（保有商业秘密的权利）而去成全劳动者的自由劳动权，故劳动者在职期间应根据诚实信用原则而对用人单位负有忠诚义务，具体即包括保密义务和竞业限制义务。
比较劳动者在职期间和离职后的竞业限制义务可知：劳动者离职后的竞业限制义务应有明确约定，无约定即无义务；而在职期间的竞业限制义务则无需另外约定，其既可视为《劳动合同》的附随义务，亦可通过解释《劳动合同》而获得明确[2]。
四、未约定或未给付竞业限制补偿金的情形下，竞业限制条款或协议如何适用？
《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……”，但实务中用人单位往往并不重视竞业限制的经济补偿，常出现仅约定劳动者竞业限制义务，未约定用人单位支付经济补偿金义务的情况。此种条款或协议是否有效，理论界曾有争议，有观点认为，未约定经济补偿的竞业限制条款或协议显失公平，且属于《劳动合同法》第26条所规定的用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定，应认定无效。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）第6条第1款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付补偿的，人民法院应予支持”。显然，《劳动争议司法解释（四）》并未采纳前述观点，而是认定即使缺乏对竞业限制补偿金的约定，相关竞业限制条款或协议仍然有效。其主要理由在于：一来合同无效的范围随着社会经济活动的发展和频密在不断缩小，在合同效力各项制度（如有效、无效、可撤销、效力待定、未生效等）并存的模式日趋完善的背景下，动辄援引合同无效进行救济的方法并不足取；二来按照《合同法》的目的解释原则，将经济补偿金解释为伴随设定竞业限制义务而产生的强制性义务，既能有效保护劳动者的利益，也使该制度不至因约定瑕疵而被排除适用，更加符合立法本意[3]。
基于《劳动争议司法解释（四）》的观点，可明确实务中下列情况的处理：
第一，虽未约定经济补偿金，但可将其视为竞业限制条款中的当然义务，故任意一方如履行了竞业限制中的己方义务，即可向对方要求履行对应之义务。详言之，劳动者依约履行了竞业限制义务的，可向用人单位主张经济补偿金，此即司法解释明文规定的内容；反之，如用人单位已依法支付了经济补偿金，则同样有权请求劳动者履行竞业限制义务或承担违反竞业限制义务的赔偿责任。
第二，即使用人单位未履行支付经济补偿金的义务，只要竞业限制条款或协议未被解除，其仍可要求劳动者履行竞业限制义务。此时，劳动者不得援引先履行抗辩权或同时履行抗辩权进行抗辩，因为一方面竞业限制义务自身的特征不宜适用履行抗辩权：劳动者一旦援引抗辩权而泄露了商业秘密，则该损失不可挽回，并直接导致竞业限制条款的目的难以实现，另一方面不支持劳动者的履行抗辩权并不会给劳动者造成不利，劳动者完全可以通过适用司法解释（四）第8条的规定解除竞业限制义务以保障自己的权利。故于此情形下用人单位的请求应被支持，但劳动者可提出反请求，要求用人单位补足未支付的经济补偿金[4]。即使用人单位提出请求时劳动者单方解除的条件已经成就，劳动者仍不能以解除竞业限制条款或协议来主张免除解除前应承担的竞业限制义务。
第三，如劳动者已违反竞业限制义务，则其违反义务后的经济补偿金用人单位无需再支付。理由在于：竞业限制中的经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，如果劳动者违反竞业限制义务，其收入自然不存在因劳动权受限而降低的问题，那么再行给付经济补偿就失去了意义[5]。
五、竞业限制的约定能否解除？应如何解除？
（一）劳动合同或保密协议的解除，不影响竞业限制条款或协议的效力。
竞业限制条款可能包含在劳动合同或保密协议中，即使制做成独立的竞业限制协议，也属于劳动合同的附随合同。有观点认为，劳动合同与竞业限制条款或协议，是主从合同的关系，根据相关理论，主合同终止，从合同就失去其意义，应归于消灭。但显然这种观点有失偏颇，也未被司法解释所采纳。《劳动争议司法解释（四）》第七条明确规定劳动合同解除后竞业限制义务仍独立有效，盖因竞业限制虽然与劳动合同之间存在依赖关系，但两者在目的和功能上大相径庭，可见竞业限制条款或协议具有相当的独立性；并且即使典型的主从合同关系，在消灭效力上也并非总是一体对待。
并且，《劳动争议司法解释（四）》第七条所明确的竞业限制协议相对于劳动合同解除而具有的独立性是绝对意义上的，即不因劳动合同解除的事由而有所差别。无论是双方协议解除，还是劳动者单方预告解除、即时解除（被迫解除情形），亦或用人单位单方解除、违法解除，竞业限制协议均不受劳动合同解除的影响。其中，劳动者因用人单位过错解除合同，以及用人单位违法解除劳动合同两种情形不影响竞业限制协议的效力，似有违背公平诚信原则的嫌疑，对此最高院认为：在上述两种用人单位存在过错的解除情形下，劳动法律法规已通过其他制度安排进行救济或制裁，而对用人单位商业秘密权益的保护也不至因用人单位在用工过程中的过错而排除[6]。
（二）用人单位具有任意解除竞业限制约定的权利。
《劳动争议司法解释（四）》第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
按照合同法的基本原理，约定的解除一般需要双方协商一致，单方的任意解除权极为少见。而之所以在竞业限制的约定方面允许用人单位单方任意解除，主要在于：第一，竞业限制本质上是法律赋予用人单位保护自身商业秘密等重要信息的权利，劳动者仅负有义务而无要求对待给付之权利（经济补偿纯粹只是法律基于利益平衡的强制性安排，而非所负义务的对价）。权利单方即可以放弃，自然无需义务人的同意。第二，如机械强调双方合意方能解除，相当于给用人单位放弃保护其认为无需再保护的商业信息制造障碍，既造成不必要的社会资源浪费，也不利于保护劳动者的就业权。
但考虑到用人单位任意解除竞业限制协议时，虽然劳动者的劳动权受限状态被解除，但之前劳动者为履行竞业限制义务而进行的就业安排并不能立刻调整，可能因此产生额外的经济损失，因此司法解释规定劳动者在用人单位任意解除时可额外要求3个月的经济补偿金，且原该经济补偿金应当一次性支付。另外，如双方在竞业限制协议中约定如用人单位单方解除需支付高于或低于三个月补偿标准的经济补偿金的，按照合同自由原则应认可其效力。
（三）劳动者在用人单位未支付经济补偿达3个月时可单方解除竞业限制约定。
《劳动争议司法解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该条规定了劳动者对竞业限制协议的单方解除权，具体需注意以下几个问题：
第一，三个月的起算期限应从劳动合同解除或终止之日起，如双方约定其他起算时间的应属无效； “三个月”的含义应为累计三个月。
第二，因用人单位的原因可适当做扩大解释，如用人单位委托他人支付经济补偿金，如他人未付，同样属用人单位原因。唯有纯粹劳动者个人规避竞业限制之情形发生，如不到用人单位领取经济补偿金且无法联系，注销己方账户使用人单位无法支付等，才属于非用人单位原因。
第三，未支付经济补偿应理解为：只要未足额支付，即构成未支付。最高院之所以采取这种理解，原因在于：一方面劳动者在履行竞业限制义务期间，用人单位的经济补偿可能成为劳动者维持生活的唯一收入来源，因此即使只是少付经济补偿也可能导致劳动者生活困难；另一方面司法解释已给用人单位长达三个月补足少付经济补偿金的时间，如期限届满仍未支付该差额，应可认定其严重违约。
第四，劳动者在用人单位未支付经济补偿达3个月的情况下，无需拘泥于催告和通知程序，即可直接起诉请求解除竞业限制约定。实务中对于通知解除能否直接通过诉讼完成存在争议，但探究《合同法》第96条的语义可知，该条款并未明确通知的具体方式，也即并不排除以诉讼的方式通知对方，只要另一方当事人知悉解除事实即达到了通知的要求和目的，故该条明确规定劳动者无需在起诉前通知用人单位。
六、劳动者违法竞业限制义务时应承担何种责任？
《劳动合同法》为保障劳动者自由择业的权利，在第25条中明确禁止约定违约金，仅对违反服务期和违反竞业限制义务两类情形“网开一面”。同时，用人单位追究劳动者违反竞业限制义务时还可援引《劳动合同法》第90条的规定主张其承担损害赔偿责任。那么，违反竞业禁止义务产生的违约金和损害赔偿责任各自可在何种情形下适用？
鉴于违约金是一种约定责任，其举证难度较小，而损害赔偿责任是一种基于损害事实产生的责任，举证难度较大，因此实务中应以主张违约金责任为主。在《劳动争议司法解释（四）》制定过程中，关于违约金和损害赔偿责任是否只能择一适用存在较大争议，故最终司法解释并未对该问题进行明确。最高院主张在实务中，对此问题应按以下方式把握：第一，竞业限制条款或协议中未约定违约金的，用人单位只能主张损害赔偿责任；第二，约定了违约金的，如违反竞业限制义务所造成的损失难以举证或并未造成实际损失，则自然主张违约金；第三，如劳动者违反竞业限制义务造成的损失远远超过违约金的，可援引《合同法》第114条的规定请求人民法院或仲裁机构对违约金进行增加以补偿损失，此时也无需直接引用《劳动合同法》第90条[7]。
另外，竞业限制协议中如约定了违约金，在支付了违约金之后劳动者的竞业限制义务是否免除，实务界曾有不同的观点。一种观点认为，竞业限制协议中约定的违约金应定性为赔偿性违约金，其主要功能是填补损失，因此一旦支付，用人单位的损失即获得补偿，自然不能再要求劳动者继续履行或做其他给付。另一种观点则认为，这里的违约金是惩罚性违约金，其设定固然有通过违约金弥补损失的考虑，但同时也有通过约定较大数额违约金给劳动者施以威慑的目的。而根据合同法理论，惩罚性违约金与继续履行是完全可以并用的。《劳动争议司法解释（四）》第十条虽未界定违约金的性质，但显然认为这里的违约金可以与继续履行并行不悖。这一方面是认同违约金设定目的的多样性，另一方面也是认为约定的违约金即使能填补损失，也只能填补已经产生的损失，而无法填补竞业限制期内因持续泄密产生的损害。
但依据竞业限制协议追究劳动者违约责任时应注意，《劳动合同法》第23条第2款明确规定约定竞业限制义务的对象应是负有保密义务的劳动者，因此如签订竞业限制条款或协议的劳动者并不负有保密义务，应视为主体不适格，此时即使双方签有协议用人单位的主张也可能无法获得支持。
[1] 《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
[2] 《合同法》第125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。